不是 宗教原則問題。法律從屬於道德。它之獲得認可,是在於理性,或者說在於那作為道德基礎的社會共同經驗。這就避免了不適當的二元論,那是西方在法律條文與格遵道德常情二者之間產生出來的一種主張。
在實踐上,中國帝王的法典主要是刑法,是為懲治缺乏教養的人用的。它也是行政性的,並規定了典禮的細節。換言之,法典的一部分是由行政裁決積累而成的。它幾乎全是公法,其內容涉及辦事手續、婚姻、繼承以及有關施政的其他重要事項。法律在公眾活動範圍內所佔地位是比較小的。百姓儘量避免到官堂上去打官司,因為到了那裡,原告和被告在受審時都要先按規定形式打板子,並且誰都必須給衙役使錢。縣官僱用刑名師爺當他的私人顧問;除此之外沒有法律專業,也沒有一批私人律師代表當事人出庭。正當的理由屬於官方,是偏向政府和社會秩序這方面的。它是從政府下達到私人的上下關係,而不是為了無所偏袒地解決私人間的糾紛。
據德克? 博德和其他人的分析,清代法制在其有限的範圍內是精心組織好的,並在其付諸實施之後運用到相當精確。從縣官衙門、府、省到京城並最後到皇帝那裡的各級法庭,可判處五刑(答、杖、徒、流、死)。判案要呈報上級供其稽核。可以上訴。各級官府須在限期內緝獲罪犯,若有錯判,會受嚴懲。
大清法典中列有436 條主律以及約1600條輔律,規定某種罪處某種刑罰。官府的問題是為一項所處理的案件找出最適用的條律。在這樣做時,他可以仿效先例或進行類推,但法律並不是由案例形成的,並且雖然有人彙集了幾千案例出版發行,又增加了私人註釋以便官府參照,但並沒有概括出什麼一般的原理和原則。有些條律是互相矛盾的,它們的適用性也是不確定的。一般說來,法律在國內既不是首要的,也不是遍及一切的,而且人們覺得,如果像莎士比亞劇本中的夏洛克那樣援引法律條文,那就是不顧真正的道德,或者承認自己的訟案有虧德行。要做到公允,執法必須衡情度理。法律精神是道德精神的劣等代用品。正如古語所說,“國之將亡,法令滋多。”
這種法制的一個主要目標,是維持儒家所主張的層層上下級的關係,來維持社會秩序。例如,對同一行為的懲罰,隨犯者的社會地位、特別是新族關係而異。件逆不孝是十惡不赦的罪。兒子雖僅僅打了一下父母,就該殺頭,父母因兒子不肖將其毆打致死,只罰打100 棍(按照習慣,“ 100 ”棍通常只打40 棍),也可能完全免罪。妻子打丈夫應罰打100 棍,而丈夫打妻子,只有在把她打成重傷並有人起訴時才受罰。年青人罵親叔,比罵堂叔所受的處罰重。作出這種規定的理由在於關心禮儀以維持社會的和諧,並把懲罰作為打擊危害社會秩序的行為的必要措施。引起父母死亡的行為,即使完全出於無意,也要判處極刑。T?T?朱舉了這樣一個案例:“鄧鳳達(譯音)與人相毆時倒地,對方伏其上揀石欲擊,鄧子恐其傷父,覓刃刺之,該人閃避,刀刺入鄧父腹部致死。執法者以子意在救父,將此案奏聞天子,請改‘碟’刑為‘立斬’。天子從之。”
總之,法律不像在美國那樣是一門獨立的專業,而是一般行政工作中的部分職能。統治階級受孔孟之道的教育,而在孔孟哲學的廣泛觀點內,法律是在不斷鬥爭過程中維持道德秩序的一種手段。據托馬斯? 梅茨格說,許多中國官員“深感他們處身在和諧與混亂之間儒家把他們周圍的社會看成是腐化墮落和關係緊張的,理想幾乎不可能實現”。但這是個道德問題。他們單純從法律文字上找不到安慰。
正式的法律主要為國家和社會的利益服務,在這種法律制度下,私法一直得不到發展。因此,民間糾紛常常透過各種非正式的渠道來解決。由業務往來和合同引起的糾紛,可能在手工業同業公會或商業同業公會內部解決。鄰居間的爭吵,可由村長、鄉鄰友好或士紳來調解。特別是家族或所謂“同姓家族”的族長,除主持祭祖儀禮,舉辦族中兒童的學校,安排他們的婚姻大事等以外,也盡一切努力保證族中人員納糧完稅並調解他們之間的爭端,使他們不致涉訟。總之,法律是政體的一部分,它始終是高高地超越農村日常生活水平的、表面上的東西。所以,大部分糾紛是透過法律以外的調停以及根據舊風俗和地方上的意見來解決的。
中國法律沒有沿著西方所熟悉的路線發展,這一點顯然與舊中國沒有資本主義舉起和缺乏獨立的工商階級有關。把公司作為法人的想法是沒有的。大商號是家事。商務關係不是冷冰冰的不講人情的